Czy jednak harmonizacja dotyka także podstawowej dla systemu prawa autorskiego definicji utworu? Bezpośrednio nie. Żadna unijna dyrektywa nie zawiera jednej, syntetycznej definicji utworu. Jedynie trzy dyrektywy dotyczące: programów komputerowych, baz danych oraz fotografii, wprowadzają przesłankę oryginalności, rozumianej jako „własną intelektualną twórczość autora”, która stanowi kryterium objęcia ochroną prawa autorskiego.
Są wątpliwości, czy to kryterium powinno być brane pod uwagę przez TS UE przy rozstrzyganiu spraw dotyczących jedynie wskazanych w dyrektywach baz danych, programów komputerowych i fotografii, czy także innych rodzajów utworów.
J. Barta i R. Markiewicz piszą, że „można bronić poglądu, że skoro sfera ta jest poza harmonizacją w UE, to ustalenia TS UE odnośnie do innych rodzajów utworów nie mają charakteru wiążącego”. Podobnego zdania jest D. Flisak oraz przeważająca część doktryny niemieckiej (Schulze i Riesenhuber). Inne stanowisko reprezentuje E. Traple, a w doktrynie niemieckiej np. U. Loewenheim, którzy twierdzą, że przesłanka „własnej intelektualnej twórczości autora” nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie „zdolności ochronnej” innych rodzajów utworów.
Do tej pory TS UE kilkakrotnie wypowiedział się na temat pojęcia utworu w prawie autorskim. Najczęściej przywoływany jest spór między Infopaq International A/S a Danske Dagblades Forening (C-5/08). Dotyczył korzystania z „jedenastu słów”, czyli fragmentu artykułu prasowego. TS UE, rozpatrując tę sprawę, odwołał się do kryterium „własnej intelektualnej twórczości” i stwierdził, że wynika ona ze „sposobu przedstawienia tematu i z użytych wyrażeń” (pkt 39 wyroku). Zauważył, że same słowa rozpatrywane oddzielnie „nie stanowią jako takie twórczości intelektualnej autora, który ich używa. Wyłącznie w drodze wyboru, układu i połączenia słów autor ma możliwość wyrażenia swojej twórczej inwencji w sposób oryginalny i stworzenia rezultatu stanowiącego twórczość intelektualną” (pkt 45).
W innym orzeczeniu dotyczącym sporu między Evą-Marią Painer a niemieckimi wydawcami prasy (m.in. Axel Springer, Spiegel, syng. C-145/10), Trybunał rozstrzygał kwestię „zdolności ochronnej” fotografii portretowej. Stwierdził, że z własną twórczością intelektualną autora mamy do czynienia wtedy, „gdy odzwierciedla ona jego osobowość”. Doprecyzował, że dzieje się tak, gdy „autor mógł wyrazić swe możliwości twórcze przy realizacji utworu poprzez dokonywanie swobodnych i twórczych wyborów”. Następnie Trybunał omówił, na jakie sposoby autor może dokonać takich wyborów w fotografii portretowej.
W kolejnym orzeczeniu wypowiedział się w sprawie terminarzy meczów ligi piłki nożnej (sprawa C-604/10 pomiędzy Football Dataco Ltd i inni przeciwko m.in. Yahoo! UK). Także w tym orzeczeniu Trybunał stwierdził, że w stosunku do bazy danych „kryterium oryginalności jest spełnione, jeżeli poprzez wybór lub uporządkowanie zawartych w niej danych jej autor w sposób oryginalny wyraża swe możliwości twórcze poprzez dokonywanie swobodnych i twórczych wyborów i zaznacza w ten sposób swój „osobisty charakter” (pkt 38). „Natomiast wskazane kryterium nie jest spełnione, gdy utworzenie bazy danych jest uwarunkowane względami technicznymi, zasadami lub ograniczeniami, które nie pozostawiają miejsca na swobodę twórczą” (pkt 39).
Jak wynika z powyższego przeglądu orzecznictwa TS UE, pojęcie „własnej intelektualnej twórczości autora” wpisuje się w personalistyczne korzenie kontynentalnego prawa autorskiego, ponieważ odwołuje się do okoliczności „piętna osobistego” oraz istnienia przestrzeni dla swobodnych wyborów dla twórcy.
Taka koncepcja wpisuje się także w obecną od początku polskich prac legislacyjnych okoliczność „piętna osobistego”, która według wielu przedstawicieli polskiej doktryny stanowi najważniejszy element pojęcia twórczości o indywidualnym charakterze, w oparciu o który zbudowana została aktualna polska syntetyczna definicja utworu.
Autorka jest prawnikiem, dyrygentem chóralnym. Współpracuje z kancelarią Hasik i Partnerzy
